Não incidência de ICMS sobre a TUST e a TUSD

12.12.2019

A fatura de energia elétrica paga pelos consumidores são basicamente constituídas por: a) tarifa de energia – “TE” concernente ao preço de aquisição de energia elétrica; b) Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição – TUSD e Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão – TUST, correspondentes à remuneração pelo transporte de energia elétrica; e (c) demais custos (perdas técnicas e comerciais, encargos do setor elétrico e tributos etc.), conforme a Resolução Normativa ANEEL n. 464/2011.

Ocorre que a “TUSD” e a “TUST” e os chamados encargos setoriais estão integrando, de forma errônea, a base de cálculo do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços (ICMS) incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

As referidas tarifas não devem integrar a base de cálculo do ICMS devido pelo consumidor, uma vez que não se confunde com a comercialização de energia elétrica especificamente considerada, que é o único elemento que gera a obrigação tributária de recolhimento do ICMS.

Isso porque a TUST, a TUSD e os encargos setoriais são pagos pelos consumidores como forma de remuneração apenas pela utilização dos meios de transporte da energia elétrica da rede de transmissão e distribuição e também para financiar diversas atividades do setor energético, no caso dos encargos, sem possuir qualquer relação com o preço cobrado pela energia elétrica propriamente dita.

O fato gerador do ICMS é a comercialização de mercadoria e se a energia elétrica é mercadoria, apenas e tão somente a comercialização de energia elétrica implica a ocorrência do fato gerador do imposto. Este é o aspecto material de incidência do ICMS na comercialização de energia elétrica.

A circulação da mercadoria “energia elétrica”, assim definida como a operação em que há a troca de sua titularidade, somente se aperfeiçoa quando a energia sai do relógio medidor e ingressa no estabelecimento ou domicílio do consumidor.

Antes disto, mesmo que a energia circule pelas redes de transmissão e distribuição, não ocorre a incidência do ICMS, eis que tal tributo possui como fato gerador a circulação da mercadoria, e não o serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Desse modo, incide a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

A TUSD e a TUST e encargos setoriais não remuneram o consumo de energia elétrica e, por isso mesmo, não configuram o fato gerador do ICMS. Não podem, em consequência, serem incluídas na base de cálculo do tributo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade em matéria tributária.

Vale ressaltar que é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, pois estas não são pagas pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia.

Assim, é indevida a inclusão das referidas tarifas e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes encargos não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica (TUSD e TUST).